Justiça Federal de Sergipe - Novembro/2005

2005.85.02.000774-9 M. L. P. E OUTROS x CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF x UNIÃO FEDERAL  

"Art. 644, do CPC: A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste capítulo". (redação dada pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002). "O objetivo da alteração feita neste artigo foi explicitar que as obrigações de fazer ou não fazer, em se tratando de título judicial, dispensa o processo executivo, subordinando-se ao art. 461". (Teixeira, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.488) "Processual Civil. Correção de saldo de conta vinculada ao FGTS. Obrigação de Fazer. Impossibilidade jurídica de Processo autônomo de execução por título judicial e de conseqüente embargos à execução juridicamente inexistente. Possibilidade de efetivação da tutela mandamental, ex officio, por ordem judicial específica. Extinção dos embargos sem julgamento do mérito. I - O cumprimento do julgado que determina a correção monetária do saldo de contas vinculadas ao FGTS encerra uma obrigação de fazer, sob o comando de uma tutela mandamental e específica, na regência dos artigos 644, caput, e 461, 4º e 5º, do CPC, com redação determinada pela Lei n. 10.444, de 07/05/2002, a dispensar, inclusive, a iniciativa do credor, na espécie. II - Com vistas na eficácia plena do julgado, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa compatível com a efetivação da tutela mandamental (CPC, art. 461, 4º e 5º), afigurando-se improcedente o recurso de agravo tendente a desconstituir essa ordem judicial específica. III - não há possibilidade jurídica de processo autônomo de execução por título judicial, na espécie, e de conseqüente embargos à execução, que deverão ser extintos sem julgamento do mérito, em casos que tais, arcando a embargante com os ônus da sucumbência. IV - Agravo improvido". (TRF1. AGTR 2003.01.00.004745-4/MG. Sexta Turma. Rel. Desembargador Federal Souza Prudente. J. em 08.08.2003) 01. Da análise dos autos se depreende que, no dispositivo da sentença, há condenação da parte ré a revisar o cálculo das contas vinculadas de eventuais integrantes do pólo ativo da relação processual. Entretanto, a referência ao verbo condenar, do ponto de vista processual, não implica efeito condenatório, senão meramente mandamental. É que, sob a ótica obrigacional, não encerra obrigação de pagar, espécie de obrigação de dar, senão obrigação de fazer. 02. Com efeito, na teoria geral das obrigações, nas hipóteses em que o objeto da prestação possua traços híbridos, tende a prevalecer a classificação da obrigação respectiva como de fazer. Washington de Barros Monteiro, a esse respeito, ensina que "(...) o substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de faze-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer". (MONTEIRO, Washington de Barros apud GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 40-41). (os grifos não constam do original) 03. No presente caso, a referência ao verbo condenar é meramente acidental. Em verdade, a providência determinada no dispositivo é complexa e englobo todo um plexo de atos destinados à sua implementação. Antes de se efetuar o pagamento (obrigação de dar), na forma da legislação aplicável, a parte vencida deve efetuar a correção de valores e disponibilizar o montante respectivo na conta vinculada (obrigações de fazer). Sob esse traço distintivo, a obrigação é de fazer. 04. Não se tratando a providência de obrigação de dar, mas de fazer, a sentença, a par do regular comando declaratório do direito subjetivo da parte, assume efeito mandamental e não condenatório, devendo ser executada, portanto, sob a regulação processual específica para esse fim e não sob o procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente, próprio às obrigações de pagar, resultante do comando sentencial condenatório. 05. Assim, são aplicáveis as regras previstas no artigo 461, do Código de Processo Civil (CPC), referentes à execução das obrigações de fazer ou não fazer, oriundas de título executivo judicial, a saber, de sentença proferida em demanda que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 06. A propósito, dispõe o artigo 461, do CPC: "Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". 07. Vê-se, então, que a execução das obrigações de fazer e não fazer impostas por sentença judicial, fruto de ação que tem por objeto, justamente, obrigações de tal natureza, rege-se pelas regras do artigo 461, exatamente em virtude de o direito processual brasileiro não mais se satisfazer, nesses casos, com uma execução que culmine no pagamento de perdas e danos. Diferentemente, a nova regulação legal assegura a própria tutela específica, ou o resultado prático equivalente, estabelecendo medidas coercitivas para tanto. 08. Assim, nas hipóteses de obrigação de fazer e não fazer oriundas de ações de conhecimento que as tenham por objeto, aplica-se a forma de execução prevista no artigo 461, ao invés da constante do artigo 632, do CPC, sendo desnecessário o desencadeamento de um novo processo, uma nova lide de natureza executiva (como diz Liebman, por pretensão não satisfeita), bastando, para tanto, por parte do vencido, a comprovação, nos autos do processo de conhecimento, do cumprimento da obrigação a si imposta, sob pena da aplicação das medidas previstas no § 5o do artigo 461, CPC. 09. Ademais, importa ressaltar que o título judicial constante dos autos não admite outro meio executivo, senão o já referido, aí incluída a referência à execução por quantia certa contra devedor solvente. Não se tratando de obrigação de dar a determinação contida no dispositivo da sentença, mas de fazer, o procedimento aplicável é mesmo o do artigo 461, do CPC. 10. Em caso análogo, assim decidiu o STJ: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INSS. CÁLCULO. ART. 604 DO CPC. APRESENTAÇÃO DE DADOS PELO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO DISPOSTO NA DECISÃO CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. REVISÃO DO BENEFÍCIO. DECISÃO MANDAMENTAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 632 DO CPC. (...) III - A decisão que condena a autarquia previdenciária a proceder à revisão do benefício do segurado tem natureza mandamental, e por isso não comporta a execução segundo o rito previsto nos arts. 632 e seguintes do CPC, devendo ser cumprida diretamente pelo destinatário da ordem. Recurso parcialmente provido". (STJ. RESP 219241/RS. Rel. Min. Felix Fischer. DJU 14.02.2000).(os grifos não constam do original) 11. Com as alterações legislativas, sempre que uma ação de conhecimento tiver por objeto uma obrigação de fazer, a sentença final que julgar procedente o pedido já determinará o cumprimento da obrigação, que será adimplida através dos meios coercitivos colocados à disposição do juiz, pelos §§ 4o e 5o do artigo 461, caput e do artigo 14, parágrafo único, ambos do CPC, prescindindo-se da instauração de um novo processo (de execução). 12. E não se diga inédito no direito positivo o procedimento executivo adotado pelo artigo 461. É que alguns feitos regulados como procedimentos especiais no CPC e em legislação extravagante já contavam com essa espécie de execução em lides de natureza mandamental, a exemplo do mandado de segurança. O ineditismo consiste apenas em estender ao procedimento ordinário a forma procedimental de execução já existente em feitos de procedimento especial. 13. Nesse sentido, hoje, a forma de execução prevista pelo artigo 632, do CPC se restringe às obrigações decorrentes de títulos executivos extrajudiciais, e, eventualmente, alguns judiciais, tais como a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a sentença arbitral. 14. Objetivando consolidar esse entendimento, esclarecendo qualquer dúvida que porventura ainda pairasse entre os aplicadores do direito, foi editada a recente alteração do artigo 644, CPC: "Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste capítulo". (redação dada pela Lei n. 10.444, de 07.05.2002). 15. Por outro lado, no rito executivo estabelecido pelo artigo 461, do CPC, adequado à hipótese, inexiste a previsão de embargos, justamente em razão dos meios de coerção indireta postos à disposição do juiz. A parte ajuíza demanda de conhecimento, postulando ao órgão jurisdicional uma imposição de obrigação de fazer à parte adversa, vindo o julgador, em caso de procedência, a prover à concretização desse mandamento, tendo ao seu alcance diversos institutos legais como meios coercitivos indiretos para assegurar o adimplemento. Tudo isso se dá na mesma relação processual iniciada com a petição inicial, inexistindo um novo processo executivo autônomo. 16. Registre-se, por oportuno, não haver como negar que a matéria em discussão, em certos pontos, pode afigurar-se de difícil compreensão, seja em virtude dos longos anos de predominância do procedimento executivo para obrigação de pagar (muitas vezes subseqüente a uma execução por obrigação de fazer inadimplida, quando tudo se resolvia em perdas e danos), seja em razão do pouco tempo transcorrido desde as reformas processuais, a última delas com pouco mais de um ano. Tenha-se ainda em conta que, ante o caráter fragmentário das alterações legislativas, é levado o legislador a incidir em modificações de determinados dispositivos, ocasionando mudanças profundas em certos institutos, mas deixando intocáveis outros que, embora de localização tópica distante, guardam semelhante natureza jurídica (ex: arts. 273 e 461; 461 e 632; 461 e 644; 461-A e 621), criando, eventualmente, aparentes antinomias, impondo-se ao operador do direito harmonizá-las de modo sistematizado. 17. Ausente previsão legal expressa de embargos no artigo 461[1], do CPC. Sem um procedimento, qual seria o prazo para embargar? Contar-se-ia o prazo a partir de que termo? Seria possível abrir nova discussão no juízo de primeiro grau sobre uma sentença de mérito transitada em julgado? Parece que não. 18. Com efeito, uma vez transitada em julgado a decisão mandamental e escoado o prazo estipulado para o cumprimento, segue-se a intimação da parte para comprovar nos autos o adimplemento. Argüido pelo devedor o cumprimento da obrigação, o juiz ouvirá a parte adversa no prazo de dez (10) dias. Não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação, por aplicação subsidiária do artigo 635, do CPC, conforme autorização do artigo 644. Inexiste, pois, a instauração de uma nova relação processual. Não há novos autos; não há nova citação; não há expedição de mandado de citação para cumprimento da obrigação de fazer. Daí a razão de se ter por inaplicável ao caso o disposto no art. 738, IV, do CPC[2]. Admitir-se embargos no âmbito de processo de conhecimento, cuja sentença mandamental de obrigação de fazer já transitou em julgado, é admitir, pela via transversa, nova discussão da causa. 19. Ainda assim, mesmo que se admitisse a interposição de embargos, somente poder-se-ia fazê-lo limitando a cognição judicial às matérias traçadas pelo art. 741, CPC. Pois bem. Será desnecessário ao devedor manejar embargos para levantar causa extintiva da obrigação a si imposta, pois isso deverá ser feito nos próprios autos do processo de conhecimento, sem necessidade de instauração de um novo feito (inciso VI). Quanto aos fundamentos de ilegitimidade das partes, cumulação indevida de execuções, excesso de execução e inexigibilidade do título (incisos II a V), constituem matérias cujo levantamento se afiguram previamente descabidos, ante a inexistência de uma nova relação jurídica processual. 20. Nesse sentido, a doutrina tem exposto que "As eficácias mandamental e executiva, de que se revestem tanto a decisão antecipadora de tutela quanto a sentença, fazem com que a efetivação do provimento ocorra dentro da própria relação processual. Não surge, para tanto, um autônomo "processo de execução". Por conseguinte, não cabem embargos de executado - instrumento que se peculiariza por ter sua admissão condicionada à prévia garantia do juízo, mas, uma vez admitido, suspende a atividade executiva. Excluído o cabimento dos embargos, cumpre examinar o modo pelo qual o réu poderá apresentar defesas supervenientes, por ocasião da concretização do provimento ex art. 461. (...). Para opor-se à efetivação do provimento final, o réu só poderá apresentar defesas fundadas em fatos posteriores ao trânsito em julgado da sentença ou acórdão. A única matéria anterior que permanece suscitável, por não ficar coberta pela coisa julgada, é a falta de pressuposto de existência do processo. (...). O réu permanece sendo parte. Tem o direito de apresentar, ali mesmo, todas as defesas que possui e que tornam ilegítima a concretização do provimento. Simplesmente, a apresentação de tais defesas não suspenderá a efetivação da sentença: eis a diferença crucial em relação aos embargos. Para que não se conturbe o prosseguimento da efetivação da sentença, nada impede, também aqui, a autuação apartada (insista-se: não geradora de novo processo). Caso pretenda suspender a efetivação da sentença, o réu terá de requerer medida cautelar inominada". (TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer e sua Extensão aos Deveres de Entrega de Coisa. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.) 21. Não há que se falar, portanto, em processo de execução autônomo por obrigação de fazer, afigurando-se juridicamente impossível pedido nesse sentido, o que se dá também, por conseqüência, com relação aos respectivos embargos. Reitere-se: nesses casos, o juiz não condena; o juiz manda, determina, ordena. 22. Esse entendimento teve, há pouco, a oportunidade de ser apreciado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). Registre-se que o relator do acórdão, Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em artigo sobre a temática, assim escreve: "Em alentada entrevista sobre as reformas do Código de Processo Civil, o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira afirmou, com inegável acerto, que um dos pontos relevantes da Lei n. 10.444/2002 refere-se aos artigos 461 e 461-A do CPC, com a extinção do processo autônomo de execução, concernente às obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de coisa (in Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região n. 7, ano 15, julho/2003, p. 13). (...) Quando se cuide, assim, do cumprimento de obrigação específica de fazer a correção monetária do saldo de conta vinculada ao FGTS, após a edição da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, com eficácia plena desde agosto de 2002, não há possibilidade jurídica de processo autônomo de execução do julgado, na espécie, vale dizer, de execução ex intervalo do julgado. A efetivação da tutela mandamental e específica nele contida poderá ser obtida, agora, por ordem judicial, de ofício ou a requerimento da parte interessada, mediante a imposição de multa por tempo de atraso no integral cumprimento dessa ordem judicial, nos termos dos artigos 644, caput, e 461, parágrafo 5º, do CPC. Se não há possibilidade jurídica de processo de execução autônomo, no caso, afigura-se, também, juridicamente impossível o processo de embargos à execução, na espécie, por não existir mesmo juridicamente tal execução, pela nova sistemática processual em vigor. (...) Como se vê, inexiste possibilidade jurídica de embargos a execução juridicamente inexistente, pela nova sistemática processual em vigor". (PRUDENTE, Antônio Souza. Impossibilidade de embargos a execução inexistente. In Direito & Justiça. Recuperado da internet). 23. Em recentíssima decisão, também o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) corroborou esse entendimento, mantendo, em denegação de efeito suspensivo a agravo de instrumento, decisão do Juiz Federal Substituto Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, da 3ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba. O teor do julgado foi, em parte, o seguinte: "Com a nova sistemática do Código de Processo Civil, oriunda da Lei nº 10.444/02, referente ao procedimento da obrigação de fazer ou não fazer, nas ações de conhecimento, aplica-se a forma de execução prevista no art. 461, ao invés do art. 632 do CPC, tendo em vista que a obrigação é mandamental e não condenatória, sendo portanto dispensável a citação para cumprimento da obrigação de fazer, ato processual que desencadeia um novo processo, no caso, de natureza executiva, perfazendo-se para o cumprimento de tal obrigação a intimação do devedor". (TRF5. AGTR 50.729-PB. Rel. Des. Fed. Petrúcio Ferreira). (os grifos não constam do original) 24. Argumente-se ainda que seria um contra-senso admitir-se a execução nos próprios autos do provimento jurisdicional de natureza antecipatória, fundado em juízo de verossimilhança, nos moldes do artigo 461, § 3º, CPC, e não aceitá-la quando da execução do provimento final. 25. Por fim, mais uma vez se diga que a adoção de tal procedimento não constitui novidade, bastando lembrar que não se tem previsão de embargos em oposição ao cumprimento de sentença proferida em ação possessória, em mandado de segurança ou ação cautelar. Em síntese, o que se constata quanto ao novo rumo adotado pelo CPC é o dever imposto à parte para "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final" (art. 14, V, CPC, com redação dada pela Lei nº 10.358/01). 26. Assim, uma vez transitada em julgado a sentença mandamental, intima-se o devedor para cumprir o preceito, em prazo a ser assinalado, caso já não o tenha sido na própria decisão, sob pena de aplicação de um dos meios coercitivos indiretos colocados à disposição do juiz pelo artigo 461, § 5o. 27. Em vista desses argumentos, determino a intimação da CEF para, no prazo de 90 (noventa) dias, comprovar o adimplemento da obrigação de fazer constante da sentença no teor em que transitou em julgado, sob pena da adoção de uma das medidas previstas no artigo 461, § 5o, do CPC. 28. Intime-se. MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO Juiz Federal [1] Assim como no art. 461 (obrigação de fazer ou não-fazer, por título judicial), o art. 461-A (obrigação de dar, por título judicial) não prevê a existência de embargos. Diferentemente, o art. 621 (obrigação de dar, por título extrajudicial, com a redação que lhe deu a Lei 10.444/02), prevê a apresentação de embargos, ratificando o nosso entendimento de que, como regra, em sede de execução por obrigação de fazer, os embargos somente são admissíveis em se tratando de título executivo extrajudicial. [2] É o mesmo que se dá com a novel execução para a entrega de coisa decorrente de sentença judicial proferida em ação de conhecimento, com a inclusão do art. 461-A, tornando inaplicável o disposto no art. 738, III, CPC, limitado às execuções por título extrajudicial. Note-se que as normas dos arts. 621 e seguintes do CPC agora aplicam-se apenas às execuções fundadas em título extrajudicial.