Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Dezembro/2013

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

LRIAB

Nº 70053358966 (Nº CNJ: 0060521-47.2013.8.21.7000)

2013/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. QUERELA NULLITATIS.

É possível o ajuizamento de ‘querela nullitatis’ quando evidenciado que a sentença foi proferida sem a citação de um dos litisconsortes. No caso concreto, todavia, não há falar em litisconsórcio necessário na ação ordinária ajuizada para cumprimento de cláusula de outorga de escritura pública de hipoteca, pois somente a interveniente (e não a devedora principal) poderia hipotecar bem de sua propriedade.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (Presidente e Revisor) e Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2013.

DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pela autora, TRANSPORTADORA MAYER, inconformada com a sentença prolatada nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – QUERELA NULLITATIS – ajuizada contra SPREAD FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA.

A autora alegou, em suma, que em 21/03/1997 firmou contrato particular de confissão de dívida com garantia hipotecária no qual figurou a ré como beneficiária da confissão e a empresa AGROPECUÁRIA PORTO DOS GAÚCHOS S/A – AGROPESA na qualidade de interveniente anuente. Entretanto, a demandada ajuizou ação ordinária para cumprimento de cláusula contratual (obrigação de constituir hipoteca) tão somente em desfavor da interveniente anuente, ignorando que o contrato firmado exibe a autora como devedora principal e obrigada a promover a consecução da garantia hipotecária. Alegou que a escritura de confissão de dívida na qual conste oferta de garantia real deve ser tomada por escritura pública, com o comparecimento de todas as partes contratantes originárias e, dessa forma, a autora deveria ter sido convocada, como litisconsorte necessária, pois possui legítimo interesse em comunhão com aquela. Afirmou que a decisão proferida nos autos da ação ordinária nº 107290091 é nula, porquanto em processo no qual se descuidou de sua correta formação litisconsorcial (fls. 28/39). Assim, requereu, liminarmente, que fosse determinada a suspensão da ação ordinária nº 107290091 e a execução de seu julgado até o pronunciamento final da presente ação ordinária de nulidade daquela sentença.

A ré contestou (fls. 593/595), afirmando que no contrato de confissão de dívida em que a autora é devedora a Agropesa é a interveniente, por ter assumido a obrigação de prestar garantia hipotecária para garantir a dívida confessada, sendo fácil constatar a improcedência da pretensão deduzida na inicial, pois somente a proprietária do bem pode dele dispor e, portanto, onerá-lo; se só ela pode outorgar a hipoteca, só dela poderia a ré exigir a respectiva prestação.

O MM. Juiz de Direito, na sentença, julgou improcedente a ação. Disse que não haveria, na ação ordinária nº 107290091, necessidade de litisconsórcio, pois a obrigação de outorgar a escritura era apenas da interveniente, contra a qual foi movida a ação onde proferida a sentença que agora se pretende seja declarada nula.

A apelante afirma que figura no contrato particular de confissão de dívida com garantia hipotecária como devedora principal e obrigada a promover a consecução da garantia hipotecária. Diz que a consecução da promessa da obrigação de entrega de escritura de constituição de hipoteca, além de ser obrigação solidária da recorrente, afeta seu direito subjetivo, existindo comunhão de interesses entre a recorrente, a recorrida e a interveniente anuente Agropesa S.A., e que deveria ter sido convocada, com litisconsorte necessária. Entende que na ação ordinária deveriam ter comparecido todas as partes contratantes originárias. Afirma que poderá ser afetada quando de eventual exercício de direito regressivo. Com esses e outros argumentos, pede a reforma da sentença, a fim de que seja declarada a nulidade da ação ordinária, por falta de citação.

Efetuado o preparo (fls. 628/629), a apelação foi recebida (fl. 630) e contra-arrazoada (fls. 632/634).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil (RELATOR)

Cuida-se de recurso de apelação interposto pela autora contra a sentença que julgou improcedente a ação.

Inicialmente, cumpre fazer algumas digressões acerca da “Querela Nullitatis”, espécie de demanda que, embora não tenha regramento específico no Código de Processo Civil Brasileiro, vem sendo constantemente admitida para atacar as sentenças que são nulas ou inexistentes, não podendo ser confundida com a ação rescisória (art. 485 do CPC), nem mesmo com a anulatória (art. 486 do CPC).

Assim, destaca Alexandre Gir Gomes1:

“Desde logo, ressalte-se que a ação rescisória é típica e excepcional, adstrita às hipóteses do art. 485 do CPC, a ser exercida no prazo de 2 anos previsto no art. 495 do mesmo Codex, enquanto que a ação anulatória do art. 486 do CPC permite e necessita de incursões ao direito material relacionado ao caso concreto, inclusive no tocante ao prazo prescricional, sendo cabível contra coisa julgada, por fim, a denominada querela nullitatis insanabilis, isto é, a ação declaratória de nulidade de relação jurídica processual, única e exclusivamente, nos casos de nulidade ou ausência de citação no processo de conhecimento, se a ação ocorreu à revelia, que é exatamente o enunciado do inciso I, do art. 741, da Lei Processual.” (destaquei).

A respeito do tema sustenta Antônio Pereira Gaio Júnior2:

“Dentre o universo de atos processuais, sabido é que a citação tem significado fundamental, sobretudo, no Estado Democrático de Direito, dado encarnar a própria garantia do contraditório, sendo que o réu, ao ser citado validamente, repercute não somente na formação integral da relação processual bem como oportuniza ao próprio demandado o conhecimento exato da pretensão face a ele reclamada, além da incidência de todo aquele rol de efeitos ditados pelo art. 219 do CPC.

Assim, pelo acima dito, uma vez realizando-se tal ato de comunicação e permanecendo o réu inerte quanto à apresentação de sua peça contestatória, dar-se-á a incidência da revelia em sentido estrito cujos efeitos desta, inegavelmente, serão danosos ao réu.

Ocorre que tal citação pode estar eivada de vício (falta ou nulidade), implicando, ainda que o silêncio e inércia do réu, ofensa ao direito sublime de ser citado.

O defeito em questão, realmente, é de grande repercussão, de modo que sua problemática envolve a perspectiva de ataque à sentença proferida em processo no qual foi a citação omitida, ou, se realizada, configurou-se nula, levando-se ainda assim o réu à condição de revel, saldo, evidentemente, as escusas contidas nos §§ 1º e 2º do art. 214 do CPC.

Para o enfrentamento de inescrupulosa sentença, têm doutrina e jurisprudência se esmerado para a defesa no tocante à subsistência da chamada querela nullitatis.

Leciona Calamandrei que o instituto da querela nullitatis é advindo de elaboração havida no período medieval com a fusão de elementos romanos e germânicos, tendo como serventia combater uma sentença maculada de vícios de forma (errores in procedente). Daí elaborada foi a actio nullitatis, via de impugnação autônoma cuja função era a de reparar os vícios formais que pudessem tornar nula a sentença.

Ainda que tal vício fosse possível de se alegar em sede recursal à sentença prolatada, restou claro que, mesmo após o trânsito em julgado, poderia o processo ter se respaldado em uma sentença eivada de vício que subsistisse, mesmo que após a preclusão dos meios de impugnação endoprocessuais, consubstanciando-se em vício de natureza insanável.

Conforme já salientado, enfrenta-se a sentença através de recurso ou mesmo por ações autônomas, estas a serem manejadas sobre a coisa julgada. Nisto, formando-se a denominada coisa julgada matérias e caso não seja mais possível o manejo da ação rescisória (estar-se-ia aqui diante do que o nosso festejado José Frederico Marques nos coloca como “coisa soberanamente julgada”), em tese, preclusa está a possibilidade de se discutir acerca de eventuais nulidades havidas no processo, estas que se convalidarão.

Ocorre que, a bem da verdade, determinados vícios são de tamanho gravame ou ofensa ao devido processo legal (sendo a falta ou nulidade de citação vício dessa espécie), sem se esquecer do Estado Democrático de que falamos recentemente, que não haveria aqui quaisquer óbices decorrentes da formação da coisa julgada que pudessem evitar o combate aos vícios contidos na sentença, portanto, tal ato decisório estaria sujeito ao ataque da actio nullitatis, não permitindo que dito decisum passasse em julgado.

É de se notar que a sentença existe materialmente, possuindo ainda aparência de se constituir num provimento judicial válido, mas juridicamente ela se torna ineficaz perante o réu, ex vi do art. 263, in fine, valendo aqui as exatas ponderações de Adroaldo Furtado Fabrício, onde leciona que “o déficit de que padece o processo onde não se fez citação hábil diz respeito à validade, não à existência, sem embargos do volume e da autoridade das opiniões em contrário”.

Assim, o meio adequado de declaração que a sentença, ainda que materialmente existente, se faz ineficaz no plano jurídico, dada a existência de um grave vício de forma, como no caso da ausência ou nulidade da citação no processo à qual foi ela proferida, será através da querela nullitatis ou actio nullitatis.”

No mesmo sentido registra Rogério Marrone de Castro Sampaio3:

“Trata-se, na realidade, de instrumento processual a ser utilizado como meio de ataque de decisão judicial eivada de vício insanável, ou mesmo considerada inexistente, razão pela qual não se sujeita às regras de estabilidade das relações jurídicas. Bem por isso, tais questões podem ser suscitadas a qualquer tempo pela parte diretamente atingida pela tutela jurisdicional, independentemente da existência de um sistema preclusivo rígido, ou da autoridade da coisa julgada material, incidente sobre os efeitos da sentença. Quanto a esse último aspecto, desvincula-se a querela nullitatis das hipóteses de cabimento da ação rescisória, preservando-se a possibilidade de argüição da matéria mesmo que decorrido o prazo decadencial desta via impugnativa específica.”

O STJ admite a ação em situações específicas, conforme se extrai dos julgados colacionados a seguir:

PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA CITAÇÃO (INEXISTÊNCIA) – QUERELA NULLITATIS. I - A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a relação jurídica processual não se constitui nem validamente se desenvolve. nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos a execução, se for o caso. II - Recurso não conhecido. (RESP 12586/SP; RECURSO ESPECIAL 1991/0014202-6, MINISTRO WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, J. EM 08/10/1991, DJ 04.11.1991 P. 15684).

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE TODOS OS RÉUS.

É cabível ação declaratória de nulidade (querela nullitatis), para se combater sentença proferida, sem a citação de todos os réus que, por se tratar, no caso, de litisconsórcio unitário, deveriam ter sido citados.

Recurso conhecido e provido.” (REsp 194029 / SP, T6 - SEXTA TURMA, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 02/04/2007 p. 310).

Na mesma linha é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGENCIA DOS ARTIGOS 485, 467, 468, 471 E 474 DO C.P.C. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual Código de Processo Civil- que é a de falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste, no direito positivo brasileiro, a"querela nullitatis", o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é a cabível. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 96374/GO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. MOREIRA ALVES, j.: 30/08/198; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 11-11-1983 PG-07542 EMENT VOL-01316-04 PG-00658 RTJ VOL-00110-01 PG-00210).

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULA A CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA FOI PROFERIDA. 1. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual CPC - que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia - persiste, no direito positivo brasileiro - a"querela nullitatis", o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é a cabível para essa hipótese. 2. Recurso extraordinário conhecido, negando-se-lhe, porém, provimento. (RE 97589/SC - SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. MOREIRA ALVES, j 17/11/1982; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO; Publicação: DJ 03-06-1983 PG-07883 EMENT VOL-01297-03 PG-00751 RTJ VOL-00107-02 PG-00778).

Ocorre que, não obstante a possibilidade de manejo de tal espécie de demanda em nosso sistema processual, não se mostra adequada ao caso concreto, o que leva à confirmação da decisão impugnada, senão vejamos.

A autora e a ré celebraram o contrato particular de confissão de dívida com garantia hipotecária das fls. 31/36. A autora figurou como devedora, a ré como credora e a Agropesa S.A. como interveniente. Constou na cláusula quinta (fl. 35):

“Cláusula quinta: Face a presente confissão de dívida, e objetivando a garantia das condições e valores aqui acordados, em garantia da referida dívida, a Mayer e a Interveniente se obrigam a providenciar na outorga de uma Escritura Pública de Hipoteca para a Spread, do imóvel de propriedade da Interveniente, sito no município de Porto dos gaúchos, Estado do mato Grosso/MT, com área de 11.149,75 hectares, descrita e caracterizada na Matrícula nº 6.754 do Livro nº 02 do Registro de Imóveis daquela Comarca, a qual passa a fazer parte integrante do presente Contrato, anexo nº 04;”

O parágrafo primeiro da referida cláusula previu que a outorga da escritura deveria ocorrer até 40 dias da data da assinatura do instrumento particular de confissão de dívida.

A mencionada Matrícula consta à fl. 44.

Como a devedora principal não cumpriu a obrigação assumida no contrato de confissão de dívida, e como a anuente não outorgou Escritura Pública de Hipoteca no prazo estipulado no contrato, a credora Spread moveu ação ordinária para o cumprimento da cláusula de outorga da escritura em face da proprietária do imóvel, somente.

A ora autora entende que deveria ter figurado no polo passivo daquela demanda na condição de litisconsorte necessária.

Todavia, somente a anuente poderia cumprir a cláusula de outorga da escritura.

Reza o art. 1.420, caput, primeira parte, do CCB:

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese (...).

Comentando o dispositivo, ensina James Eduardo Oliveira:4

“Partindo da premissa de que a coisa dada em garantia pode ser excutida para o pagamento da dívida, ou seja, pode ser alienada em juízo independente da colaboração ou da vontade do seu proprietário, infere-se que somente aquele que pode alienar poderá dar em hipoteca, anticrese ou penhor (...).

A capacidade de hipotecar, além do poder de alienar, requer, na pessoa de quem constitui a hipoteca, domínio sobre a coisa hipotecada. Assim só pode hipotecar aquele que é senhor do imóvel (Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, atualizado com base no novo Código Civil por Ricardo Rodrigues gama, 1ª ed., Russell, 2003, tomo II, p. 161)”.

Como se vê, ao contrário do que afirma a apelante, não se configura, na ação ordinária onde proferida a sentença que se pretende seja declarada nula, a hipótese de litisconsórcio necessário.

A situação fática foi bem examinada na sentença, cuja fundamentação (que também adoto como razões de decidir) peço vênia para aqui reproduzir:

“A requerente sustenta que seria litisconsorte necessária da interveniente, motivo pelo qual postula a nulidade da sentença proferida no processo movido pela ré contra a aludida interveniente, buscando desta prestação consistente em outorga da escritura da hipoteca para garantia da dívida confessada pela ora requerente, a qual destaca notadamente a questão das cláusulas resolutivas, a estreita vinculação entre a confissão e a garantia e as cláusulas que indicariam que ela, autora, assumiu a obrigação, inclusive no tocante à garantia.

Ocorre que as cláusulas transcritas pela autora e com base nas quais a mesma sustenta que ela assumiu integralmente a obrigação, embora efetivamente mencionem como dela e da interveniente a obrigação de prestar a garantia hipotecária, destacam notadamente a questão de custas e despesas, convencionadas como a cargo da autora, sendo que responsabilidade por custas e despesas constitui aspecto secundário, acessório, incapaz de determinar o alegado litisconsórcio, s.m.j..

E embora, como dito, a redação do contrato leve a entender que tanto a autora como a interveniente estariam assumindo a obrigação de prestar a garantia hipotecária, tal deve ser entendido em termos, já que, como bem destaca a ré, somente a interveniente poderia efetivamente hipotecar o bem de sua propriedade (art. 1.228 do CC ), de modo que a ré estaria assumindo uma obrigação de comprometer-se a fazer com que a interveniente, a única capacitada e legitimada para tanto, cumprisse efetivamente a obrigação de garantia. Tal situação, a meu ver, igualmente não determina litisconsórcio necessário, pois a obrigação de outorgar a escritura, em si, era apenas da interveniente, contra a qual foi movida a ação onde proferida a sentença que agora se pretende seja declarada nula.

Mesmo que se admitisse, ad argumentandum tantum, a solidariedade propalada pela autora a fls. 06, não vingaria a tese do litisconsórcio, pois se solidariedade houvesse mais razão haveria para admitir-se o ajuizamento da ação anterior apenas contra a interveniente já que a lei material prevê que no caso de solidariedade o devedor pode exigir o cumprimento integral da obrigação por cada um dos devedores, individualmente.

Não comprovou a autora, portanto, o alegado litisconsórcio, o que conduz a decisão de improcedência, levando-se em conta inclusive as considerações tecidas ao ensejo da decisão que indeferiu o pedido de liminar, confirmada em grau de recurso, decisão na qual destacara este juízo que a eventual falta de citação de litisconsorte necessário não determina a nulidade da sentença, mas apenas sua ineficácia parcial, ineficácia passível de ser argüida apenas pela parte prejudicada, coisa que igualmente a requerente não provou na espécie.”

Posto isso, o voto é pelo improvimento da apelação.

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BAYARD NEY DE FREITAS BARCELLOS - Presidente - Apelação Cível nº 70053358966, Comarca de Porto Alegre:"À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: MAURICIO DA COSTA GAMBOGI

1 “Breves considerações sobre a coisa julgada, na ação rescisória, na ação anulatória do art. 486, do CPC, e na Querela Nullitatis.” Revista Dialética de Direito Processual, nº 12. março de 2004, p. 09.

2 “A efetiva aplicabilidade da querela nullitatis”. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Ano V, nº 29, mar/abr. 2009. p. 55/56.

3 “Querela Nullitatis”. Cadernos Jurídicos. Escola Paulista da Magistratura, Volume 2. Número 4. Março/Abril de 2001. p. 98.

4 In: Código Civil anotado e comentado. 2ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2010. p. 1287-8.